剛剛結(jié)束的“中國(guó)旅行社行業(yè)發(fā)展論壇”上，某旅行社資深人士表達(dá)了以下困惑：

　　目前市場(chǎng)上大量存在不具有合法資質(zhì)的機(jī)構(gòu)非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)，而消費(fèi)者也更愿意選擇這些機(jī)構(gòu)，尤其是當(dāng)這些機(jī)構(gòu)打著“游學(xué)”、“戶外”、“培訓(xùn)”等名義開(kāi)展旅游業(yè)務(wù)時(shí)，反而比正規(guī)旅行社更有吸引力；而旅游行業(yè)監(jiān)管部門由于執(zhí)法力量不足等原因未能對(duì)這些“非法經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)予以必要監(jiān)管，導(dǎo)致“非法旅行社”對(duì)正規(guī)旅行社形成沖擊，也導(dǎo)致一些合法旅行社為避免更多的管理成本，自愿放棄合法牌照，變身為“咨詢公司”“會(huì)展公司”，反而獲得了更大的市場(chǎng)空間。

　　其實(shí)這并不是新問(wèn)題，而是近幾年來(lái)被市場(chǎng)主體廣泛關(guān)注，也被監(jiān)管部門重點(diǎn)治理的問(wèn)題。2017年國(guó)家旅游局開(kāi)展了“暑期整頓”工作，除持續(xù)打擊 “不合理低價(jià)游”外，還特別開(kāi)展了打擊“非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)”專項(xiàng)行動(dòng)，打擊、查處了許多非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)的企業(yè)、機(jī)構(gòu)。

　　但由于法律法規(guī)的不完善、旅行社經(jīng)營(yíng)范圍邊界的模糊、執(zhí)法力量的不足、旅游消費(fèi)需求的新變化，“非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)”活動(dòng)仍大量存在，并且其產(chǎn)生的原因和存在的問(wèn)題也極為復(fù)雜。

　　“非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)”存在的問(wèn)題

　　目前“非法旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”大致有以下幾種情況：

　　第一種是合法注冊(cè)成立的企業(yè)，在未取得旅行社經(jīng)營(yíng)許可證的情況下經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)。這些企業(yè)一般以“咨詢公司”、“會(huì)展公司”、“教育培訓(xùn)公司”名義注冊(cè)，在開(kāi)展業(yè)務(wù)過(guò)程中，基于客戶需求或本身營(yíng)利需要，為客戶提供代訂機(jī)車票、代定酒店、代辦簽證、預(yù)定目的地交通、策劃安排旅游行程等服務(wù)，有意無(wú)意介入旅行社的經(jīng)營(yíng)范圍。

　　第二種是合法注冊(cè)的社團(tuán)組織，如協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、俱樂(lè)部，以組織會(huì)員或本行業(yè)的非會(huì)員單位、個(gè)人交流培訓(xùn)等為由，打包提供包含交通、住宿、餐飲、會(huì)議、旅游觀光活動(dòng)的線路或產(chǎn)品，并以會(huì)務(wù)費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)等名義收取費(fèi)用，也已涉嫌非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)。

　　第三種是一些未經(jīng)注冊(cè)的 “戶外俱樂(lè)部”、“自駕俱樂(lè)部”等非正式組織，通過(guò)熟人介紹、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)、QQ群、微信群等發(fā)展成員，策劃安排旅行行程，包含交通、住宿、餐飲、觀光活動(dòng)等內(nèi)容，收取費(fèi)用，非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)。

　　根據(jù)《旅游法》《旅行社條例》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)需要取得旅行社經(jīng)營(yíng)許可證，按照工商注冊(cè)程序繳納注冊(cè)資金，并要具備相關(guān)從業(yè)人員，繳納旅行社質(zhì)量保證金，投保旅行社責(zé)任險(xiǎn)。而這些單位和個(gè)人，不需過(guò)多的經(jīng)營(yíng)成本，也不用滿足有關(guān)許可條件，“輕裝上陣”，對(duì)合法旅行社形成不公平競(jìng)爭(zhēng)，擠壓合法旅行社的生存空間，也破壞了正常的旅游秩序。

　　更為嚴(yán)重的是，這些組織、個(gè)人一沒(méi)有專業(yè)人員，在產(chǎn)品設(shè)計(jì)、服務(wù)提供等方面存在諸多問(wèn)題；二沒(méi)有按照法律法規(guī)要求繳納質(zhì)量保證金、投保責(zé)任險(xiǎn)，在發(fā)生突發(fā)情況或安全事故時(shí)，沒(méi)有能力及時(shí)有效處理，沒(méi)有償付能力；三是這些組織和個(gè)人一般都不與旅游者簽訂書(shū)面合同，雙方的權(quán)利義務(wù)界定不清，一旦發(fā)生糾紛，旅游者合法權(quán)益無(wú)法保障；四是這些組織、個(gè)人并不在旅游行業(yè)管理部門監(jiān)管范圍內(nèi)，其所組織的旅游者，也不在旅游行業(yè)管理部門、出入境管理部門的掌控中，一旦發(fā)生意外，無(wú)法及時(shí)進(jìn)行救援救助。近幾年來(lái)，相關(guān)安全事故、糾紛訴訟屢見(jiàn)報(bào)端。

　　旅行社的經(jīng)營(yíng)范圍和邊界模糊是產(chǎn)生問(wèn)題的重要原因

　　造成以上局面的原因很多，無(wú)外乎以下幾點(diǎn)：

　　旅游市場(chǎng)供需結(jié)構(gòu)性失衡，旅游需求從傳統(tǒng)的跟團(tuán)游、觀光游向個(gè)性化、多樣化發(fā)展。戶外探險(xiǎn)、自駕遠(yuǎn)足、展會(huì)獎(jiǎng)勵(lì)、修學(xué)研學(xué)等不同模式的旅游需求旺盛，而旅行社提供的常規(guī)旅游產(chǎn)品和線路內(nèi)容、響應(yīng)需求的速度以及專項(xiàng)產(chǎn)品的價(jià)格等，不能完全滿足旅游者的個(gè)性化需求。各種俱樂(lè)部、咨詢公司、民間社團(tuán)組織由于規(guī)模較小、運(yùn)作靈活、響應(yīng)迅速、定價(jià)低廉，迅速聚攏了一批客戶，并通過(guò)口碑效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)傳播形成市場(chǎng)規(guī)模。

　　另外，旅行社管理體制僵化，注冊(cè)旅行社仍需要一定數(shù)額注冊(cè)資本，并需要繳納數(shù)額不低的質(zhì)量保證金、投保旅行社責(zé)任險(xiǎn)。按照有關(guān)政策要求，開(kāi)設(shè)旅行社還需要具有一定數(shù)量的導(dǎo)游等人員，這些條件使得合法注冊(cè)并運(yùn)營(yíng)一家旅行社的成本過(guò)高，也導(dǎo)致一些企業(yè)或個(gè)人即使想成立旅行社合法經(jīng)營(yíng)，也由于諸多限制而被迫放棄。

　　除此之外，筆者認(rèn)為另外一個(gè)更為關(guān)鍵的原因，是旅行社的經(jīng)營(yíng)范圍和邊界模糊，換句話說(shuō)，哪些業(yè)務(wù)只能由旅行社經(jīng)營(yíng)而不能由非旅行社經(jīng)營(yíng)，在理論上或是法律上并不清晰。

　　《旅游法》第二十九條規(guī)定了旅行社“可以經(jīng)營(yíng)”境內(nèi)旅游、出境旅游、邊境旅游、入境旅游、其他旅游業(yè)務(wù)。《旅行社條例》第二條也對(duì)旅行社的定義作了規(guī)定：“本條例所稱旅行社，是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動(dòng)，為旅游者提供相關(guān)旅游服務(wù)，開(kāi)展國(guó)內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)或者出境旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》中，對(duì)旅行社的經(jīng)營(yíng)范圍做了進(jìn)一步說(shuō)明。

　　但是，以上法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，均在講旅行社可以干什么，而沒(méi)有講清楚哪些業(yè)務(wù)只能由旅行社經(jīng)營(yíng)。

　　當(dāng)然，在《旅游法》中規(guī)定了“旅行社經(jīng)營(yíng)出境旅游、邊境旅游，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可，具體條件由國(guó)務(wù)院規(guī)定”，但這一規(guī)定只是在旅行社業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行了細(xì)分，將出境旅游和邊境旅游作為特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)加以強(qiáng)調(diào)，還是沒(méi)能回答哪些業(yè)務(wù)只能由旅行社經(jīng)營(yíng)。

　　細(xì)究這些法律條文，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題：這些涉及旅行社經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定，其落腳點(diǎn)均在為“旅游者”提供“旅游服務(wù)”。但是什么是“旅游”、什么是“旅游者”，卻沒(méi)有在法律中進(jìn)行定義。

　　這又回歸了旅游學(xué)術(shù)研究的一個(gè)老問(wèn)題——“旅游”這一基本概念的界定問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，學(xué)者皓首窮經(jīng)，多有闡述和爭(zhēng)論，本文不做展開(kāi)。但就此而言，基礎(chǔ)學(xué)術(shù)理論的缺失引發(fā)的實(shí)務(wù)問(wèn)題在此被放大和凸顯。這也是《旅游法》當(dāng)時(shí)回避對(duì)“旅游”進(jìn)行定義導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　估計(jì)在近期以及相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)“旅游”的定義不太可能形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，尤其是形成具有法律效力的概念。但是現(xiàn)實(shí)問(wèn)題卻擺在這里。因?yàn)椤堵糜畏ā贰堵眯猩鐥l例》規(guī)定了 “未取得相應(yīng)的旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可，經(jīng)營(yíng)國(guó)內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)、出境旅游業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由旅游行政管理部門或工商部門給與行政處罰”。但是工商部門、旅游部門以什么標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定一家企業(yè)經(jīng)營(yíng)的是旅行社業(yè)務(wù)，并沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案：比如一家教育機(jī)構(gòu)組織學(xué)員進(jìn)行研學(xué)旅行，這些學(xué)員算不算“旅游者”，這種活動(dòng)算不算“旅游”，直接決定了這家教育機(jī)構(gòu)是否在非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)。從法律上看，無(wú)法得出明確的結(jié)論。

　　為了解決這一難題，在目前仍在征求意見(jiàn)的《旅行社條例（修訂草案送審稿）》（以下簡(jiǎn)稱“草案”）中，做了如下規(guī)定：“本條例所稱旅行社業(yè)務(wù)，是指以營(yíng)利為目的，預(yù)先或者按照旅游者的要求安排行程，提供或者通過(guò)履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂(lè)、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)等兩項(xiàng)以上旅游服務(wù)，并以總價(jià)銷售的活動(dòng)”。

　　該條款借鑒了《旅游法》中對(duì)“包價(jià)旅游合同”的定義，其界定的旅行社業(yè)務(wù)，基本可以總結(jié)為“包價(jià)旅游業(yè)務(wù)”。但為了避免“傷及無(wú)辜”、輕易認(rèn)定一些企業(yè)“非法經(jīng)營(yíng)”，草案又在第三款對(duì)一些行為作了“豁免”——“下列情形不屬于經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)：交通、景區(qū)和住宿經(jīng)營(yíng)者在其交通工具上或者經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)，提供交通、住宿、餐飲等單項(xiàng)或者多項(xiàng)服務(wù)的；社會(huì)團(tuán)體組織會(huì)員、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位組織員工、學(xué)校組織學(xué)生進(jìn)行旅游活動(dòng)的；家庭成員、朋友、同學(xué)等彼此相識(shí)的群體自發(fā)組織的旅游活動(dòng)的。”

　　初看這條規(guī)定，比較嚴(yán)謹(jǐn)，也考慮了某些特殊情況，但如再仔細(xì)考慮，還是存在問(wèn)題，比如第一項(xiàng)規(guī)定的豁免情形：住宿經(jīng)營(yíng)者為住店客人提供住宿、餐飲服務(wù)已達(dá)兩項(xiàng)，按照該豁免條件，不會(huì)觸及非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)，但是如果向住宿旅客提供接送機(jī)服務(wù)，并且這項(xiàng)服務(wù)也必定會(huì)超出住宿經(jīng)營(yíng)者的“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”。如此一來(lái)，住宿經(jīng)營(yíng)者的這種經(jīng)營(yíng)模式就不能被“豁免”，就構(gòu)成了“非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)”，這樣絕大多數(shù)酒店業(yè)者就會(huì)因?yàn)?ldquo;非法旅行社業(yè)務(wù)”而要受到行政處罰。但顯然，這個(gè)結(jié)論是不合理的。

　　再比如第二項(xiàng)，也看似合理。但是在執(zhí)法過(guò)程中，執(zhí)法人員是否可以去明確界定被組織的人員是否是該社會(huì)團(tuán)體的“會(huì)員”、該機(jī)關(guān)企事業(yè)單位的“員工”、該學(xué)校的“學(xué)生”，顯然是不現(xiàn)實(shí)的或者是需要耗費(fèi)大量的執(zhí)法成本的。更何況，很多此類活動(dòng)，并非僅僅針對(duì)“會(huì)員”“員工”，很多還兼顧了員工家屬、學(xué)生家長(zhǎng)。是否只要超出了目前法條規(guī)定的人員范圍，就必然觸犯“非法經(jīng)營(yíng)旅行社業(yè)務(wù)”，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰，還是有爭(zhēng)議。

　　而第三項(xiàng)“家庭成員、朋友、同學(xué)等彼此相識(shí)的群體自發(fā)組織的旅游活動(dòng)的。”這條法規(guī)從表述上來(lái)看，不像是法言法語(yǔ)，更像是一句“大白話”，同時(shí)也為執(zhí)法帶來(lái)困難，更為非法經(jīng)營(yíng)者指明了規(guī)避查處的方法：當(dāng)非法經(jīng)營(yíng)者組織人員進(jìn)行旅游活動(dòng)時(shí)，是很容易讓成員 “彼此相識(shí)”的——建立一個(gè)微信群、讓每人作一個(gè)自我介紹，就可以馬上“彼此認(rèn)識(shí)”，也就可以依據(jù)此規(guī)定被“豁免”，執(zhí)法人員如何查處？

　　因此，如果按照草案規(guī)定來(lái)確定旅行社的經(jīng)營(yíng)邊界，必將引發(fā)新的市場(chǎng)混亂，也帶來(lái)新的執(zhí)法難題。